在司法实务中对于情势变更原则的适用一直持比较严谨的态度，但是在新冠疫情的大背景下，情势变更原则又再一次刷新了存在感，法院或仲裁机构对于商事合同纠纷案件则是更多的适用了情势变更原则。但在目前的司法实践中，情势变更原则在建设工程案件中是很难得到有效适用的。笔者在本文中主要结合建设工程案例探讨如何破解情势变更原则在建设工程案件中的适用难题，以期抛砖引玉。
一、情势变更概述
1.情势变更的概念
所谓情势变更原则，就是指合同有效成立以后，非因当事人双方的过错而发生情势变更，致使合同不能履行或如果履行会显失公平，因此根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同。[1]情势变更的概念起源于罗马法，罗马法确立了“合同必须严守”的规则，认为只要双方达成合意，即应产生双方当事人所追求的效果。但是大多数学者认为罗马法存在情势变更原则的根据尚不充足。[2]
2.立法沿革
我们国家立法在过去的一段很长的时间内，因为经济体制的原因没有确定“情势变更”原则，但随着市场经济的发展，如果不确立“情势变更”原则，一旦自然、社会或经济出现超出正常人预料的事件，则会给商事合同的一方造成显示公平。早在年的《中华人民共和国经济合同法》27条规定了,由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，当事人可以变更或解除合同。这规定应该是我国关于情势变更的雏形，但因为实践当中对于情势变更难以统一适用尺度，后来修改的经济合同法又删除了这一规定。直到年2月在全球金融危机背景下最高人民法院通过的《〈合同法〉解释（二）》第26条第1款又正式确定了情势变更原则，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”合同履行过程中，当出现重大变化时赋予司法权力的介入，改变合同已经确定的条款或解除合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，其追求公平和公正的价值目标。但紧接着在年4月，最高人民法院在《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》中，对情势变更原则要求各级人民法院务必正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核；必要时应报请最高人民法院审核。年7月最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中对适用情势变更原则强调：（1）人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查；（2）人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程；（3）人民法院要合理区分情势变更与商业风险；（4）在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。就建设工程案件而言，人材机价格大幅涨落的风险是否无法预见、是否属于商业风险，是一个比较复杂的问题，需放在个案中判断。从以上规定可以得知虽然法律确定了“情势变更”原则，但在司法实务中还是持非常谨慎的态度。
因为新冠疫情，情势变更再次出现在法律人的视野中，年4月16日、5月15日最高院先后发布关于因新冠疫情导致情势变更的指导意见《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》、《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》，明确将新冠疫情作为情势变更的事由。年5月28日审议通过的《中华人民共和国民法典》，其中第条在原《合同法》司法解释的基础上对“情势变更”做了新的规定“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”
情势变更原则的确立、删除、再确立、限缩适用、特殊情形下积极应对适用以及通过《民法典》进一步完善适用条件，表明了国家对于情势变更原则所秉持的科学严谨的态度。
3.情势变更原则的适用条件
根据《民法典》的规定，情势变更原则的适用条件也发生巨大的变化，删除了非不可抗力造成的重大变化原因以及不能实现合同目的结果，同时允许仲裁机构变更或解除合同。依据现行《民法典》情势变更原则的适用条件。
第一，应有情势变更的基础事实，基础条件发生重大变化。这是适用情势变更的前提条件，包括政府行为、法律变化以及自然灾害等种种客观状况，具体如:国家政策、行政措施、现行法律规定、物价变化等等，比如今年年初从我国开始至全球的新冠疫情。因这些基础事实在客观上发生巨大变动，且这种变动足以导致的如物价上涨、货币贬值等；比如疫情导致的封城、禁运等，必将直接导致某类物价暴涨。
第二，情势变更的事实发生在合同成立以后，合同义务履行完毕或终止之前。在订立合同时的基础条件与履行时的基础条件发生巨大变化以致当事人不得不主张情势变更原则，如果履行完毕再去主张，这错过了时间要件。所以只有情势的变更发生在合同成立之后，合同关系消灭之前，才能适用情势变更原则。我们通过大数据检索，很多当事人以合同发生违约事实发生之后或者合同已经履行完毕之后的事实主张情势变更，以减轻己方的责任，这种情况下法院是不会支持的。
第三，情势变更是当事人在订立合同时所不能预见的。情势变更是否属于不可预见，应根据当时的客观实际情况及商业习惯等作判断。正常物价上涨这是商业上正常可以预见的，但是物价因为新冠疫情导致几十倍甚至几百倍的上涨，这是当事人无法预见的。对于是否具有可预见性?最高院法官观点认为“有三个因素应当明确。其一，预见的时间。预见的时间应当是合同缔结之时。其二，预见的标准。该标准应为主观标准，即以遭受不利益一方当事人的实际情况为准。其三，风险的承担。如果当事人在缔约时能够预见情势变更，则表明其承担了该风险，自无运用情势变更之余地。如果根据合同的性质可以确定当事人自愿承担一定程度的风险，亦不能适用情势变更原则。例如，合同标的物是石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品或者是股票、期货等风险投资型金融产品，通常不宜适用情势变更原则。”[3]
第四，发生情势变更不可归责于双方当事人。如果具有可归责性，则当然不能适用情势变更，只能当事人自担风险或承担违约责任。
第五，因情势变更而使原合同的权利义务失去平衡，继续履行合同对一方当事人不公平。情势变更发生以后，如继续按原合同规定履行义务，将会对一方当事人产生显失公平的结果。适用情势变更原则是为了平衡当事人之间的利益，消除合同因情势变更所产生的显失公平，赋于一方当事人通过法院或仲裁机构变更或解除合同的权利。
二、建设工程案件中适用情势变更原则的现状分析
笔者通过大数据检索建设工程案件相关案例，目前司法现状是法院对情势变更持非常谨慎态度，不支持情势变更原则为主要裁判结果，支持为例外。
1.不支持的案例
案例一：武汉绕城公路建设指挥部与中铁十八局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案［最高人民法院（）民一终字第81号民事判决书］二审认为，根据作为当事人《施工承包合同》组成部分的《合同通用条款》第70.1条约定，除非合同专用条款另有规定，凡是合同预期工期在24个月以上者，在合同执行期间，由于……材料的价格涨落因素应对合同价格进行调整。而在案涉工程武汉绕城公路东北段施工（15、16合同段）《招标文件项目专用本》“投标须知修改表”第11.6条约定，本合同在施工工期内不进行价格调整，投标人在报价时应将此因素考虑在内。从以上条款内容可以得出以下结论：公路建设工程工期在24个月以上的，由于材料价格涨落因素应对合同价格进行调整，但合同专用条款另有规定的除外。据此应当认定，本案当事人在合同中已经明确排除了因材料上涨而进行合同价款调整的可能。此外，情事变更原则的功能主要是为了消除由于订立合同时的基础情势发生重大变更所导致的当事人权利义务的显失平衡。而从本案案情看，经一审法院委托鉴定，二公司因材料价格上涨导致的差价损失幅度尚难达到情事变更原则所要消除的当事人之间权利义务显失平衡的严重程度。因此，一审法院适用情事变更原则判决指挥部补偿二公司材料差价损失，依据不充分。指挥部要求驳回二公司有关补偿其材料差价损失的诉讼请求的上诉主张和理由成立，应予支持。一审判决第二项，应予撤销。
案例二：中国电力工程顾问集团中南电力设计院有限公司、艾博特（厦门）设备工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书。中国电力工程顾问集团中南电力设计院有限公司、艾博特（厦门）设备工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书二审法院认为：本案中，重庆市南川隆化职业中学校与四川金贝建设工程有限公司在对该案工程进行招、投标和签订合同时已经预见到了该案合同在履约期内的市场价格可能变化的情况，特别对此可变情况进行了明确约定。四川金贝建设工程有限公司上诉提出“全国建筑市场材料价格在年大幅度上涨系双方当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”的理由，与本案查明的事实不相吻合，也无相应、充分的事实根据和法律依据，依法不予支持。四川金贝建设工程有限公司上诉提出“该案工程增加万余元材料费超出了自己的承受能力”的理由，因重庆市南川隆化职业中学校与四川金贝建设工程有限公司签订的本案《建设工程施工合同》属于有效合同，对双方均具有法律约束力，双方在签订该合同时已经明确约定履约期内的市场价格变化不做调整，而该材料价格上涨又属于双方在签订合同时应当预见的商业风险。现在重庆市南川隆化职业中学校又坚持不同意承担此材料价格上涨的费用。因此，从现有的证据来看，四川金贝建设工程有限公司虽然提供了一定的证据证明自己的上诉理由，但其举示的证据不足以证明该理由成立。四川金贝建设工程有限公司要求重庆市南川隆化职业中学校承担该案工程增加的万余元材料费不符合双方合同的约定，也无相应的法律规定。
该案件法院否定了建筑材料价格异常暴涨属于情势变更情形，认为价格的上涨是属于商业风险，由当事人自担。同样笔者检索其他最高院再审案例，拉萨地方建筑工程有限公司与中信那曲大酒店检索工程施工合同纠纷案件（）民申字第号，即便再审申请人拉萨建筑公司在施工合同履行过程中因为西藏3.14事件和汶川5.12事件导致建筑材料物价大幅上涨而主张适用情势变更原则，要求增加.04万元物价上涨费，依然没有得到支持。
类似建设工程案件中承包方因为人材机价格上涨而主张情势变更原则要求调价均被驳回，法院对于情势变更原则在最高院严格规制面前秉持严格谨慎的态度。
2.地质条件异常时适用情势变更的例外案例
案例：山西煤炭运销集团夏门煤业有限公司与九台市鑫山矿业工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书山西省高级人民法院（）晋商终字第10号
法院认为：合同履行过程中，发生了不属于商业风险的重大变化（即该井田区域过去小窑破坏性开采严重，井巷施工过程中遇到了多处采空区，导致无法布置长壁工作面正规开采，同时由于采空积水、积气情况不明，给井工开采带来了极大的安全隐患），继续履行合同已经不能实现合同目的。致使上诉人于年1月10日向九台公司时任项目经理刘荣晋发出停止施工、并终止年7月双方签订的《夏门煤业公司马家庄矿90万吨／年改扩建井巷工程施工合同》的通知，刘荣晋在通知上签字并加盖项目部的公章予以签收。九台公司对刘荣晋的签收行为未提出异议，依法应视为在刘荣晋签收该通知后，双方间的施工合同已经终止。
通过大数据的检索我们总结，建设工程案件能够适用情势变更原则而变更或解除合同的案例限于政府行为、政策或法律规范变化、疫情或防控措施等，基本上排除物价异常上涨的情势。故作为承包人如果因为物价上涨或异常上涨而主张情势变更予以变更或解除合同，调整价款，难度非常之大，几乎不可能实现。
三、破解途径或者变通方案
目前的司法实践，如果没有特殊的事件或法律政策变化，承包人在履行建设工程施工合同中因为人材机的大幅度上涨而通过情势变更原则主张调价或解除合同，基本上是行不通，但是作为承包人如果不能调价，现实当中对承包人也不公平，那么该如何寻求救济？笔者总结以下几种途径。
（一）在案件审理过程中试图说服法官通过价款鉴定达到适用情势变更的目的
案例：天一建设发展有限公司、中国建筑第七工程局有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书河南省高级人民法院（）豫民申号本院经审查认为，一、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。本案一审中天一公司提出施工地质情况出现变化，并申请对工程造价进行鉴定。原审法院查明双方未就地质改变后如何计算工程价款进行具体约定，为平衡双方利益关系，以鉴定意见确定工程造价，并非对双方合同进行变更或解除。原审法院虽然不当使用“情势变更”这一法律用语，但实际并未适用上述有关情势变更原则的法律规定，天一公司认为原审错误适用情势变更原则且未经高级法院审核的理由不能成立。（招投标时的地质情况与施工时的地质情况发生巨大变化）
（二）通过适用公平原则予以变更价款，同样达到情势变更的目的
案例：华润水泥（富川）有限公司、广西建工集团第一安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书广西壮族自治区贺州市中级人民法院（）桂11民终号。
法院认为：关于商混是否应当调差问题，本院认为，本案此施工材料调整时由于政府的强制性限制行为引起，不属于可以预见的商业风险，责任不能归于被上诉人，且变更也经过了上诉人的确认，由此引起费用的增加，根据公平原则，一审判决上诉人应当支付调差价.4元并无不当，本院对此予以确认。
（三）有观点认为承包人可否以“格式条款”为由，主张撤销、不成为合同内容，或者主张无效
根据《合同法》解释2第9条规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
《民法典》第条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。《民法典》条规定，有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。难点在于如何证明格式条款“为了重复使用而预先拟定”。
但是适用格式条款主张调价或解除合同或认定不调价条款无效的难点在于发包人只在争议项目的合同文本中设置该条款的，承包人往往难以以格式条款作为请求权基础。所以通过格式条款变通的难度还是很大的。
此外，需要说明的是，虽然在实践中存在通过鉴定或以公平原则为由调整价款的案例，但其出发点并不排除法官其内心其实认为确属情势变更，但因最高人民法院在《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》中提出的“确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核；必要时应报请最高人民法院审核”这一规定，为了规避报核的繁琐程序，而刻意避免直接在裁判文书中以情势变更作为理由。因此，在实践中，建议注意一方面应明确提出存在情势变更事由，另一方面同时主张提出公平原则、价款鉴定等主张，增加法官通过其他方法调整价款的可能性。
参考文献
梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，第页。王利民：《合同法研究》，第19页。[3]王闯：《民商事审判实务若干争论问题——以合同法和担保物权法为中心》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》总第29辑，人民法院出版社年版，第84～87页。
